i. Uitbreiding toepassingsgebied artikelen 38/1, 38/2 en 38/19 AUR naar oudere opdrachten

De meest in het oog springende wijziging van de AUR is deze i.v.m. de artikelen 38/1, 38/2 en 38/19 van de AUR. Op grond van artikel 38/1 AUR kan de aanbestedende overheid wanneer zich aanvullende werken, leveringen of diensten opdringen onder bepaalde voorwaarden er voor opteren om de oorspronkelijke opdracht overeenkomstig te wijzigen. Artikel 38/2 AUR laat eveneens wijzigingen toe wanneer zich onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid voordoen. Artikel 38/19 koppelt aan die wijzigingsmogelijkheden in bepaalde gevallen een publicatieverplichting.


Onder de oude wetgeving overheidsopdrachten kon conform artikel 37 AUR 2013 de opdracht onder voorwaarden gewijzigd worden indien deze wijziging in waarde beperkt bleef tot 15 procent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag. Indien deze drempel overschreden werd, bood artikel 26 van de Wet Overheidsopdrachten 2006[1] de mogelijkheid om voor aanvullende werken tot maximum 50 procent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag een nieuwe, afzonderlijke overheidsopdracht uit te schrijven via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking.[2] Waar vroeger voor grote aanvullende werken of onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder een nieuwe opdracht uitgeschreven diende te worden, voorzien de nieuwe artikelen 38/1 en 38/2 AUR nu in een wijzigingsmogelijkheid van de lopende opdracht. De mogelijkheid om een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te organiseren, wordt in de nieuwe regelgeving niet meer voorzien.

De nieuwe regelgeving overheidsopdrachten, waaronder de artikelen 38/1 en 38/2 AUR, is evenwel enkel van toepassing op overheidsopdrachten bekendgemaakt vanaf of waartoe uitgenodigd vanaf 30 juni 2017 en dus niet op lopende opdrachten die voordien bekendgemaakt werden. Voor deze laatste opdrachten blijven immers de oude regelgeving overheidsopdrachten en de oude AUR of Algemene Aannemingsvoorwaarden (AAV) gelden.  Een aanbestedende overheid die bij een oude nog lopende opdracht geconfronteerd werd met de noodzaak aan aanvullende werken, leveringen of diensten, diende dan ook ná 30 juni 2017 conform het oude artikel 26 van de Wet Overheidsopdrachten 2006 nog steeds een nieuwe opdracht uit te schrijven via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking.

Op deze formeel nieuwe bijkomende opdracht was dan wél de nieuwe regelgeving overheidsopdrachten van toepassing, die evenwel niet langer voorziet in de mogelijkheid een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te organiseren voor aanvullende werken. De aanbestedende overheid was op die manier verplicht een procedure op te starten die eigenlijk niet meer bestond. De Koning aanzag dit als een “lacune” die “verholpen diende te worden”.

De oplossing die het nieuwe reparatie-KB biedt, is een uitbreiding van het toepassingsgebied van de artikelen 38/1, 38/2 en 38/19 AUR tot de lopende opdrachten bekendgemaakt vóór 30 juni 2017. In geval van aanvullende werken of onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid, kan deze laatste er nu dus steeds – onder de voorziene voorwaarden – voor opteren om de lopende opdracht te wijzigen, ongeacht de datum van bekendmaking van de lopende opdracht. De aanbestedende overheid kan derhalve ook bij opdrachten bekendgemaakt vóór 30 juni 2017 gebruik maken van de nieuwe wijzigingsmogelijkheden en hoeft – voor zover dit al mogelijk zou zijn – in geen geval nog een nieuwe onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op te starten.

Dit brengt natuurlijk wel met zich mee dat op een lopende opdracht zowel de oude AAV en AUR 2013, als de artikelen 38/1, 38/2 en 38/19 uit de nieuwe AUR van toepassing kunnen zijn.

De regelgever lijkt er bovendien van uit te zijn gegaan dat heel wat besturen na de inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving overheidsopdrachten en geconfronteerd met bovengenoemde “lacune”, toch gebruik gemaakt hebben van de nieuwe mogelijkheid om i.g.v. aanvullende werken de lopende opdracht te wijzigen, hoewel artikel 38/1 AUR eigenlijk niet van toepassing was. Omwille van “billijkheidsredenen” en “met het oog op de continuïteit en goede werking van het bestuur”, acht de regelgever het noodzakelijk deze ‘onwettige’ wijzigingen thans te regulariseren. Om die reden laat het reparatie-KB de uitbreiding van het toepassingsgebied van artikel 38/1 AUR met terugwerkende kracht gelden vanaf 30 juni 2017. Op die manier wordt artikel 38/1 AUR geacht ook van toepassing te zijn geweest op de wijzigingen in periode van 30 juni 2017 tot inwerkingtreding van het reparatie-KB (28 april 2018), waardoor de doorgevoerde wijzigingen o.g.v. artikel 38/1 AUR niet langer als onwettig beschouwd worden.


De regelgever achtte dergelijke retroactieve werking en regularisatie aanvaardbaar, nu zij, volgens de regelgever, “geen rechten ontneemt aan de aanbesteders en de opdrachtnemers. De vraag kan echter worden gesteld of geen rechten worden ontnomen aan ondernemers die ook geïnteresseerd waren geweest om deel te nemen. Wat artikel 38/1 betreft gaat het eerder om een theoretische vraag want de plaatsing van de opdracht had in quasi alle gevallen wellicht toch geleid tot de gunning aan de initiële opdrachtnemer (het betreft hypothesen waarbij het niet mogelijk is een andere opdrachtnemer aan te duiden omwille van economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven)”.

Deze verantwoording voor de retroactieve werking werd evenwel met de nodige scepsis onthaald door de Raad van State , die zich luidop afvroeg of de “de terugwerkende kracht van artikel 13 van het ontwerp aanvaardbaar kan worden geacht ten aanzien van potentiële kandidaten en deelnemers aan een nieuwe overheidsopdracht die niet is geplaatst als gevolg van een wijziging van een bestaande overheidsopdracht die bij ontstentenis van die terugwerkende kracht als onregelmatig valt te beschouwen.”
    
Het is ook opmerkelijk dat er geen zelfde retroactieve inwerkingtreding voorzien wordt voor de uitbreiding van het toepassingsgebied van artikel 38/2 AUR, die slechts in werking treedt op 28 april 2018. Derhalve worden enkel wijzigingen o.g.v. artikel 38/1 AUR geregulariseerd.

 

_______________
[1] Wet 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15 februari 2007.
[2] Artikel 26, § 1, 2° a) en 3° b) Wet Overheidsopdrachten 2006.

 

Contact