De kapitaalloze BV

De voorgenomen wijziging in het BVBA-recht die de meeste aandacht wegkaapt en de grootste consequenties heeft, is ongetwijfeld de afschaffing van het kapitaalconcept.

In de "oude" BVBA bedraagt het minimumkapitaal 18.550 EUR. Andere Europese landen gingen België al voor in het reduceren van het minimumkapitaal tot bijvoorbeeld 1 euro bij het creëren van een light vehicle, dat op die manier aantrekkelijk wordt om een startende onderneming met een karig startkapitaal in onder te brengen.

Ook de Belgische wetgever slaat op dit vlak in de toekomst een radicale weg in. De storting van een minimaal bedrag als kapitaal zal niet meer vereist zijn om een BV op te richten en ook de kapitaalbeschermingsregels zullen worden afgeschaft. Op fiscaal en boekhoudkundig vlak blijft het kapitaalbegrip voorlopig wel bestaan.

In theorie zal de nieuwe BV dus worden opgericht zonder kapitaal en zonder een vast minimumbedrag aan inbreng. Eén van de gevolgen hiervan is dat de BVBA starter overbodig wordt en wordt afgeschaft. Daarnaast zou nijverheid kunnen worden ingebracht in de nieuwe BV.

Het kapitaal heeft twee klassieke functies, die voortaan gedeeltelijk anders kunnen en moeten worden vormgegeven. Enerzijds is het kapitaal de verdeelsleutel voor de rechten van de vennoten: hun rechten in de vennootschap worden onderling afgebakend door de grootte van hun deelname in het kapitaal. Anderzijds voorzien deze kapitaalregels in een waarborg voor de schuldeisers.

Verdeelsleutel

Uiteraard zullen de vennoten ook in de nieuwe BV een inbreng doen in de vennootschap. De afschaffing van het minimumkapitaal, impliceert dat de vennoten de aard en de omvang van de inbrengen zelf moeten bepalen.

In de huidige BVBA, moeten zowel de winstverdelingsrechten als het stemrecht altijd evenredig zijn aan de inbreng van de respectieve vennoten. Indien de vennoten van een nieuwe BV hiervan niet uitdrukkelijk afwijken, blijft dit ook de regel om hun onderlinge rechten af te bakenen.

Evenwel krijgen de vennoten van een nieuwe BV de mogelijkheid om hun respectieve rechten conventioneel te bepalen. Zowel de verdeling van de winstverdelingsrechten als het stemrecht zullen in de statuten gemoduleerd kunnen worden. De BV zal, in tegenstelling tot de huidige "oude" BVBA, ook verschillende soorten van aandelen kunnen uitgeven. De huidige, dwingende regeling van het besloten karakter zal wellicht behouden blijven doch met mogelijkheid om ervan af te wijken. 

Wanneer de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om een investeerder toe te staan in te stappen in de vennootschap, hoeft de waarde van zijn inbreng niet gerelateerd te zijn aan het aandeel dat hij verkrijgt in de vennootschap. Het bestuur zal de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen wel dienen te motiveren in het belang van de vennootschap (tenzij de bestaande aandeelhouders hieraan verzaken), een regeling die nu reeds bestaat voor de uitgifte van aandelen beneden fractiewaarde door een NV. De motiveringsplicht bestond niet uitdrukkelijk voor de BVBA, maar werd wel toegepast in het belang van de vennoten.

Voor de wijziging van dergelijke rechten verbonden aan aandelen, zal wellicht de bestaande regeling voor de NV worden overgenomen, zodat een meerderheid vereist voor een statutenwijziging binnen elke soort van aandelen waarvan de rechten worden gewijzigd, moet worden bereikt om een wijziging door te voeren.

Schuldeisersbescherming

Controversiëler is de impact van de afschaffing van deze regels op de schuldeisersbescherming. De klassieke functie van het kapitaal en de kapitaalbeschermingsregels, bestaat er precies in een waarborg te voorzien voor de schuldeisers van de vennootschap, aangezien zij niet aan het persoonlijk vermogen van de vennoten kunnen raken. De schuldeisers hebben immers de garantie dat de vennoten nooit de vennootschap kunnen leeghalen tot onder de waarde van het minimumkapitaal (wat uiteraard nog niet het ondernemingsrisico wegneemt dat ervoor kan zorgen dat zelfs dat minimumkapitaal verloren gaat aan operationele verliezen).

Die garantie valt in de nieuwe BV weg. De wetgever wil evenwel vermijden dat de flexibilisering van de BVBA ten koste gaat van de schuldeiserbescherming. Er komen dus andere beschermingsmaatregelen.

Volgende pistes zullen daarbij normaliter gevolgd worden.

  • Bij oprichting kunnen de regels over het financieel plan enig soelaas bieden, eventueel in aangepaste vorm, door oprichters te verplichten na te denken over de financiële gezondheid van hun nieuwe vennootschap in de toekomst, voor zover zij dat al niet zouden doen zonder deze formele voorwaarde. De inhoud van het financieel plan is op heden in het Wetboek van vennootschappen niet wettelijk vastgelegd. In de huidige ontwerptekst wordt nu wel een (relatief uitgebreide) minimuminhoud opgelegd.
  • Ook op uitkeringen uit de vennootschap  aan de vennoten zal een rem geplaatst worden ter bescherming van de schuldeisers. Elke uitkering zal onderworpen worden aan een "dubbele uitkeringstest". Een solvabiliteitstest (uit te voeren door de algemene vergadering) moet verzekeren dat de uitkering er niet toe leidt dat het nettoactief van de vennootschap negatief wordt. Een liquiditeitstest (uit te voeren door het bestuursorgaan) moet verzekeren dat een uitkering er niet toe leidt dat de vennootschap niet meer in staat is om haar opeisbare schulden te voldoen over een periode van minstens twaalf maanden. De bestuurders van de vennootschap zullen deze laatste test toepassen om vast te stellen of er, en hoeveel uitgekeerd kan worden en kunnen dan ook weigeren een uitkering, die in strijd is met de liquiditeitstest, uit te voeren ook al werd de uitkering goedgekeurd door de algemene vergadering. Daarnaast zouden uitkeringen die in strijd zijn met de liquiditeitstest zelfs kunnen worden teruggevorderd van de aandeelhouders, ongeacht hun goede of kwade trouw.
  • Er zou een hoofdelijke aansprakelijkheid worden ingevoerd voor de leden van de bestuursorganen en alle "de facto bestuurders" (zij die werkelijke beslissingsbevoegdheid hebben) tegenover de vennootschap en derden voor de schulden indien zij wisten of behoorden te weten dat de vennootschap ten gevolge van een uitkering kennelijk niet meer in staat zou zijn haar schulden te voldoen.
  • Tot slot zal ook de alarmbelprocedure herdacht moeten worden. De alarmbelprocedure houdt in dat wanneer het nettoactief van de vennootschap daalt onder bepaalde drempels, de vennoten samen moeten komen om te stemmen over de toekomst van de vennootschap, en vanaf een bepaalde drempel, ook derden (schuldeisers) de ontbinding van de vennootschap kunnen vorderen. De huidige drempels zijn gebaseerd op het bedrag van het kapitaal en op het minimumkapitaal. Aangezien het kapitaalconcept wordt afgeschaft, zal de drempel zijn (i) dat het nettoactief van de vennootschap negatief dreigt te worden of is geworden of (ii) dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om over een periode van minstens twaalf maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden.