Vennootschappen onderbrengen onder het recht van een andere lidstaat

Een tweede reeks arresten is relevant voor vennootschappen die over de grenzen willen migreren zonder een link te houden met de lidstaat waar ze zijn opgericht. Dit kan bijvoorbeeld doordat de vennootschap ingeschreven in lidstaat A wordt opgeslorpt door een vennootschap in een andere lidstaat B, of doordat de vennootschap die haar zetel had in lidstaat A bewust kiest haar zetel naar een lidstaat B te verplaatsen.

"Zetelverplaatsing" kan dan op verschillende manieren worden geïnterpreteerd: als verplaatsing van de werkelijke zetel, van de statutaire zetel, of van beiden. Een (in deze hypothese wel bewuste) verplaatsing van de werkelijke zetel zonder verplaatsing van de statutaire zetel kan neerkomen op een scenario besproken als het gebruik van buitenlandse (brievenbus)vennootschappen.

Van belang is dat het Europese Hof nooit heeft geoordeeld dat enkel "statutaire zetel" het bepalende criterium moet zijn:

  • Daily Mail wilde om fiscale redenen haar bestuurszetel van het Verenigd Koninkrijk naar Nederland verplaatsen en daar een UK vennootschap blijven.[i] Vennootschapsrechtelijk kon dat probleemloos. Beide landen kijken hiervoor naar de statutaire zetel. Er werden echter dermate zware fiscale sancties aan verbonden dat een verhuis uitgesloten was.
  • In Cartesio wou een Hongaarse vennootschap haar werkelijke bestuurszetel verplaatsen naar Italië. Dit was vennootschapsrechtelijk gezien minder evident.[ii] Zowel Hongarije als Italië vinden namelijk de werkelijke zetel doorslaggevend en hier beoogde men bewust de creatie van een Hongaarse vennootschap met een zetel in Italië. De zetelverplaatsing naar het buitenland werd dus afgewezen door de Hongaarse autoriteiten.

Het Hof volgde hierin de zgn. Geschöpftheorie door te oordelen dat vennootschappen wezens van nationaal recht zijn en dat de lidstaat A, naar wiens recht ze zijn opgericht, bepaalt welk aanknopingspunt met het territorium A er moet zijn om geldig te worden opgericht en om daarna geldig te blijven bestaan. Het Hof bevestigt zo de geldigheid van de werkelijke zetelleer.

In een andere reeks arresten, liet het Hof echter tegelijk verstaan dat een verplaatsing van de zetel naar een andere lidstaat B zonder behoud van het vennootschapsrecht van lidstaat A moeilijk kon worden belet door lidstaat B:

  • In Sevic werd een Luxemburgse vennootschap opgeslorpt door een Duitse vennootschap om één grote vennootschap naar Duits recht te worden.[iii] Toen de Duitse vennootschap dit probeerde te registreren in het Duitse handelsregister, werd dat evenwel geweigerd.
  • Vale volgde de omgekeerde route van Cartesio en ging over een Italiaanse vennootschap die haar zetel wou verplaatsen van Italië naar Hongarije om er vennootschap naar Hongaars recht te worden.[iv] De Italiaanse autoriteiten lieten dit toe, maar de Hongaarse overheid blokkeerde op de inschrijving van de dan Hongaarse vennootschap in de handelsregisters.

In beide gevallen oordeelde het Europese Hof dat waar er nationale regels mogelijk waren die deze faciliteit boden voor interne transacties (i.c. een fusie tussen twee Duitse vennootschappen, resp. de omzetting van één Hongaarse vennootschap in een andere Hongaarse vennootschap) die optie ook voor buitenlandse vennootschappen moest openstaan. In beide gevallen werd dus geoordeeld dat de nationale beperkingen aan de kant moesten worden geschoven:

Ook dit heeft implicaties al naargelang de statutaire, of de werkelijke zetelleer wordt toegepast. Hier is voornamelijk van belang wat het ontvangstland doet. De omzetting veronderstelt namelijk dat de vennootschap een vorm aanneemt die bestaat in het ontvangstland:

  • Past lidstaat B de werkelijke zetelleer toe, zal de vennootschap ook moeten voldoen aan alle voorwaarden die gesteld worden voor van oorsprong nationale vennootschappen. Een lidstaat die de werkelijke zetelleer toepast zal typisch eisen dat de werkelijke zetel op haar territorium gesitueerd is. Dit veronderstelt dus een verhuis van het beslissingscentrum, of de operationele activiteiten (of van gelijk wat het gastland relevant vindt).
  • Past lidstaat B echter de statutaire zetelleer toe, dan zal de vennootschap 'enkel' moeten voldoen aan die standaarden. Als er niet meer vereist is dan een inschrijving in het register van de lidstaat in kwestie, kan de migrerende vennootschap daarmee volstaan.

De overstap naar de statutaire zetelleer betekent dus niet alleen dat nationale vennootschappen vlotter naar het buitenland kunnen trekken, het maakt ook dat buitenlandse vennootschappen vlotter moeten kunnen worden omgezet naar nationale vennootschappen. Een vennootschap in een andere lidstaat, gecharmeerd door het nieuwe vennootschapsrecht, zou volstaan met de omzetting naar een nieuwe BV en de huur van een brievenbus, zonder hier ooit activiteiten te ontplooien.

[i] HvJ 27 september 1988, C-81/87, The Queen/H.M. Treasury en Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PLC, Jur. 1988, 05483.

[ii] HvJ 16 december 2008, C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, Jur. 2008, I-09641.

[iii] HvJ 13 december 2005, C-411/03, Sevic Systems AG,  Jur. 2005,  I-10805.

[iv] HvJ 12 juli 2012, C-378/10, Vale Építési kft, Jur. 2012, I-0000.