Buitenlandse (brievenbus)vennootschappen gebruiken

Een eerste reeks arresten van het Hof van Justitie creëerde de mogelijkheid om voor activiteiten in een lidstaat B gebruik te maken van een vennootschap naar het recht van lidstaat A. Concreet wordt daarvoor gebruik gemaakt van een "werkelijke zetel" in lidstaat B en een brievenbus in lidstaat A waar de vennootschap geïncorporeerd is. In deze hypothese is het de bedoeling van de ondernemer dat de vennootschap onder het recht van lidstaat A valt:

Dit stuit dan op verzet in lidstaat B. Veel lidstaten wierpen bewust barrières op tegen buitenlandse brievenbusvennootschappen, of hielden sterk vast aan de vereiste van een werkelijke zetel in hun territorium, om buitenlandse vennootschappen te forceren een vennootschap naar het recht van lidstaat B om te vormen:

  • In de zaak Centros werd een UK Ltd. opgericht met als doel activiteiten te ontplooien in Denemarken.[i] De Deense overheid weigerde echter de vennootschap in te schrijven in het handelsregister, zodat de vennootschap vleugellam werd gemaakt. Nochtans ging het om twee landen waar enkel de incorporatie in principe belangrijk was. De Deense overheid argumenteerde echter dat haar weigering Deense schuldeisers moest beschermen.
  • In de zaak Überseering werd een Nederlandse BV overgenomen door Duitsers, waarna haar het recht werd ontzegd om als partij op te treden in een procedure voor een Duitse rechter.[ii] In de Duitse redenering moesten vennootschappen met werkelijke zetel in Duitsland aan het Duitse vennootschapsrecht voldoen. Vennootschappen naar Nederlands recht bestuurd vanuit Duitsland, waren in die optiek ongeldige Duitse vennootschappen. Naar Nederlands recht was de locatie van de werkelijke zetel nochtans irrelevant.

Het Europese Hof verklaarde beide belemmeringen in strijd met het Europees recht. Daarbij werd de nadruk gelegd op het recht van het land van herkomst. Omdat het Verenigd Koninkrijk resp. Nederland aanvaardden dat een vennootschap die was opgericht onder hun recht verhuisde, moest het land waar de vennootschap heen trok (Denemarken, resp. Duitsland) dat ook aanvaarden. Het feit dat de UK Ltd. in Centros geen enkele operationele activiteit in het Verenigd Koninkrijk had en het feit dat het Duitse recht voor alle vennootschappen met werkelijke zetel in Duitsland vereiste dat zij een Duitse rechtsvorm zouden aannemen, deed daaraan geen afbreuk.

Afhankelijk van het recht waarin de vennootschap was opgericht, zijn er dus twee mogelijkheden:

Werd de vennootschap opgericht in een werkelijke zettellidstaat, is haar mobiliteit beperkt. Het gastland kan haar geldigheid niet in vraag stellen, maar haar hoedanigheid onder het recht waarin de vennootschap was opgericht wordt onduidelijk. Dat recht blijft namelijk determinerend om te bepalen of de vennootschap geldig blijft bestaan.[iii]

Dit was bijvoorbeeld het geval voor vennootschappen opgericht onder het voormalige Belgische vennootschapsrecht, die volgens het Belgisch recht beheerst werden door "het recht van de Staat op wiens grondgebied zich vanaf de oprichting hun voornaamste vestiging bevindt".[iv]

Het Belgisch recht zou zo niet meer toepasselijk zijn als de voornaamste vestiging in een ander land komt te liggen. De situatie van de vennootschap werd dan onduidelijk:

(i) acht het gastland haar recht niet toepasselijk (omdat die lidstaat de incorporatieleer volgt, of de werkelijke zetelleer, maar met afwijkende criteria), dreigt de vennootschap in een vacuüm terecht te komen.

(ii) verklaart het gastland haar recht wel toepasselijk (nl. als die de werkelijke zetelleer toepast met identieke criteria), is de vraag of de vennootschap niet moet worden omgezet naar het recht (en naar een rechtsvorm) van dat land.

Deze situaties werden deels ondervangen met uitzonderingen en ad hocoplossingen.

Een duidelijke oplossing was bijvoorbeeld de uitzondering dat het Belgisch recht van toepassing blijft als de zetel terechtkomt in een "statutaire zetel"-land – bv. in situatie (i).[v]

Meer problematisch is het geval waarin de vennootschap in een andere "werkelijke zetel"-lidstaat terechtkwam. Volgens de Raad van State betekent dat niet dat de vennootschap ophield te bestaan.[vi] In principe zou een omzetting naar het recht van de andere lidstaat zich dan opdringen, maar ook dat was geen evidentie. Volgens het nationale recht van die andere lidstaat was een omzetting misschien niet mogelijk (lees hier meer over de omzetting naar een vennootschap naar buitenlands recht), of kon de werkelijke zetel bijvoorbeeld toch in België liggen.[vii] Dat was helemaal problematisch gezien vaak kan worden bediscussieerd waar een "werkelijke zetel" wel lag en omdat een verplaatsing van de werkelijke zetel geen bewuste keuze moest zijn, maar ook organisch kon groeien.[viii]

Na oprichting in een incorporatielidstaat, is het leven van een vennootschap eenvoudiger. Ze kan haar zetel verplaatsen zonder dat daardoor haar geldigheid in haar land van herkomst in vraag wordt gesteld (op grond van de incorporatieleer) en het "gastland" kan haar geldigheid niet in vraag stellen (op grond van de Europese rechtspraak). Dit is bijvoorbeeld het geval voor de UK Ltd. Die kan vrij een werkelijke zetel in andere lidstaten nemen (wat één van de triggers voor de zgn. Light Vehicle Competition is).

Oprichting onder de statutaire zetelleer laat dus toe een vennootschap via een tweede vestiging in (elk) buitenland te gebruiken zonder dat daar al te strikte barrières tegenover kunnen gelden. Vanuit de werkelijke zetelleer heerst er in die hypothese meer onduidelijkheid.

De Belgische wetgever kiest nu voor de statutaire zetelleer, wat een keuze is voor meer mobiliteit van vennootschappen naar Belgisch recht. Voor ondernemers in andere EU-lidstaten betekent dit dat zij ook voor activiteiten in hun eigen lidstaat een Belgische vennootschap kunnen gebruiken.

[i] HvJ 9 maart 1999, C-212/97, Centros Ltd / Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, Jur. 1999, I-01459.

[ii] HvJ 5 november 2002, C-208/00, Überseering en Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), Jur. 2002, I-9919.

[iii] Dit blijkt bijvoorbeeld uit de arresten: HvJ 27 september 1988, C-81/87, The Queen/H.M. Treasury en Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PLC, Jur. 1988, 05483; en HvJ 16 december 2008, C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, Jur. 2008, I-09641.

[iv] Art. 110, eerste lid WIPR.

[v] Art. 110, tweede lid WIPR.

[vi] RvS. 29 juni 1987, TRV 1988, 110, noot K. Lenaerts

[vii] Zo kunnen alle beslissingen in één lidstaat genomen worden, terwijl alle productie-eenheden in een andere lidstaat gevestigd zijn.

[viii] Zo kan een buitenlandse vestiging de "primaire" Belgische vestiging ontgroeien, waarna beslissingen steeds vaker in de buitenlandse vestiging worden genomen.