Theoretische matrix

Er zijn vele mogelijkheden om te bepalen welk nationaal recht een vennootschap beheerst. Theoretisch gezien zijn de nationale regels hierover onder te brengen in twee systemen:

  • Verschillende lidstaten in Europa (o.a. België) kijken naar de zgn. "werkelijke zetel". In die zienswijze is de vennootschap een fictie, die maar tastbaar wordt in de activiteiten die ze ontwikkelt. Het land waar de kern van die activiteiten zich situeert – vaak in het beslissingscentrum van de vennootschap – kan zijn vennootschapsrecht opleggen aan de entiteit.

    Wil de vennootschap die werkelijke zetel verplaatsen naar het buitenland, is dat een probleem voor het recht waaronder ze is opgericht. De logica van deze leer dicteert dan een omzetting van de vennootschap in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, of zondermeer de ontbinding van de vennootschap en de oprichting van een nieuwe vennootschap in de andere lidstaat, met alle gevolgen van dien.
     
  • Andere lidstaten (o.a. Nederland) volgen de "incorporatieleer". In die opvatting is de vennootschap net zo goed een fictie, maar herkent men haar bestaan al in de inschrijving in een notariële akte bij haar oprichting (of in vennootschapsregisters nadien). Het land waar de vennootschap is opgericht, of staat ingeschreven, bepaalt dan het toepasselijk vennootschapsrecht.

    In stelsels die de incorporatieleer toepassen, wordt op twee manieren omgegaan met een verplaatsing van de vennootschap: ofwel acht men enkel de oprichting relevant en kleeft het vennootschapsrecht waaronder ze werd opgericht aan de vennootschap tot het moment van haar ontbinding, ofwel is de inschrijving doorslaggevend en wisselt het toepasselijk recht naar dat van de nieuwe inschrijving als de vennootschap haar zetel verplaatst (de statutaire zetelleer).

Door deze verschillende benaderingen in de lidstaten, krijgt een vrij eenvoudig principe als vrij verkeer een matrix aan toepassingen in de praktijk.

In die matrix valt bovendien in te rekenen dat vennootschappen op verschillende manieren gebruik kunnen maken van het vrij verkeer (lees: de grenzen kunnen oversteken). In de uitwerking van het vrij verkeer, werd vennootschappen de vrijheid van vestiging verleend. Dat principe neemt twee gedaantes aan:

  • Primaire vestigingsvrijheid houdt in dat personen in één lidstaat een vennootschap kunnen oprichten in een andere lidstaat, of dat vennootschappen dochtervennootschappen kunnen oprichten in andere lidstaten. Zo kan een Nederlandse vennootschap perfect een Belgische dochter oprichten – wat dan een vennootschap moet zijn naar Belgisch recht, die voldoet aan alle vereisten van het Belgisch recht.
  • Secundaire vestigingsvrijheid houdt in dat vennootschappen in een andere lidstaat (zonder er een afzonderlijke rechtspersoon op te richten) een vestigingseenheid kunnen inrichten.[i] Zo kan een Nederlandse vennootschap met een fabriek in Antwerpen, die fabriek als een vestigingseenheid van de Nederlandse rechtspersoon registreren in de Kruispuntbank van Ondernemingen.

Doordat lidstaten verschillende theorieën toepassen om het toepasselijke vennootschapsrecht te bepalen en verschillende regels toepassen op alle vennootschappen die onder hun recht vallen, zijn er talloze manieren om een vennootschap die zich aandient in een lidstaat te behandelen. Als een vennootschap aanknopingspunten heeft met meerdere lidstaten, kan de behandeling door één van die lidstaten een obstakel vormen.

In een Europese context is elke onderneming bovendien vrij haar internationale mogelijkheden te verkennen. Zo is te denken aan vennootschappen die het fiscaal interessant zouden vinden om hun zetel elders te vestigen, die operationeel realloceren naar een andere lidstaat, of fuseren met een grote(re) buitenlandse dochter. Doordat vennootschappen één van de talloze mogelijkheden proberen toe te passen, is het onvermijdelijk dat ze op een nationaal obstakel stoten.

Het zijn die nationale obstakels die het Hof van Justitie één voor één toetst aan het Europese vrij verkeer. Deze matrix aan scenario's voor elke concrete lidstaat invullen, is haast onbegonnen werk. Wel kunnen twee concrete toepassingen (het gebruik van brievenbusvennootschappen en de bewuste keuze van een aanknopingspunt in het buitenland) worden uitgelicht.

[i] Hier voorzien EU-regels duidelijk welke vereisten lidstaten kunnen stellen voor de registratie van deze vestigingseenheden: Elfde Richtlijn 89/666/EEG van de Raad van 21 december 1989 betreffende de openbaarmakingsplicht voor in een Lid-Staat opgerichte bijkantoren van vennootschappen die onder het recht van een andere staat vallen, Pb.L. nr. 395, 36-39.