Het nieuwe insolventierecht II – de gerechtelijke reorganisatie gereorganiseerd

Het nieuwe insolventierecht II – de gerechtelijke reorganisatie gereorganiseerd

In deze tweede nieuwsflash over het nieuwe insolventierecht gaan wij dieper in op de belangrijkste wijzigingen op het stuk van de gerechtelijke reorganisatie. Naast de formele procedure tot gerechtelijke reorganisatie zelf (waarover hieronder meer), worden tevens de preventieve maatregelen gewijzigd die voorafgaand aan de opening van een formele procedure kunnen worden getroffen.

Zo wordt het gamma aan voorlopige maatregelen, die vroeger doorheen het ganse insolventierecht waren verspreid, thans ingeperkt en gegroepeerd onder Titel III van Boek XX. Daarin worden de volgende drie voorlopige maatregelen voorzien, waarmee de bevoegdheden van de schuldenaar kunnen worden beperkt. Ten eerste kan – buiten enige insolventieprocedure om – een gerechtsmandataris worden aangesteld. De tweede maatregel betreft de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder tijdens de gerechtelijke reorganisatie, en dit ter vervanging van het bestuur van de schuldenaar. Wanneer er ten slotte ernstige aanwijzingen zijn dat de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn, dan kan de onderneming het beheer van haar activiteiten worden ontnomen.  

Veruit de meest opzienbarende wijziging, namelijk de invoering van het stil faillissement (ook wel gekend als de “pre-pack”), heeft het uiteindelijk niet gehaald. Deze maatregel strekte ertoe de schuldenaar de mogelijkheid te bieden om in alle stilte zijn faillissement voor te bereiden door een of meer precuratoren te horen aanstellen die in een navolgend faillissement zouden worden aangesteld als curatoren. De achterliggende idee was dat de precuratoren op discrete wijze geïnteresseerde kopers zouden benaderen en zodoende een doorstart van de onderneming voorbereiden die naadloos aansluit op het faillissement. Het voordeel van een dergelijke stille faillissementsprocedure was dat de going concern waarde van de onderneming niet zou kelderen. De onderneming zou immers geen reputatieschade lijden die verbonden is aan de publiciteit van een normaal faillissement.

Het stil faillissement bleef echter niet gespaard van kritiek. De vrees bestond dat dit systeem aanleiding zou geven tot misbruiken. In een Nederlandse zaak zette het Europees Hof van Justitie het stil faillissement bovendien op de helling door in een recent arrest van 22 juni 2017 te oordelen dat de wettelijke bescherming van werknemers bij een overdracht van de onderneming eveneens van toepassing is op een bedrijfsoverdracht in het kader van een stil faillissement. Hierdoor zag de Belgische wetgever zich genoodzaakt om de invoering van het stil faillissement (voorlopig) in te trekken.

Een andere preventie maatregel, betreft het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Daarbij probeert de schuldenaar buiten de rechtbank om met minstens twee van zijn schuldeisers een akkoord te sluiten met het oog op de reorganisatie van zijn activiteiten. Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord wordt in de nieuwe wet aantrekkelijker gemaakt. Ten eerste wordt de bestendigheid van het minnelijk akkoord tegen een eventueel navolgend faillissement versterkt. De regel dat nieuwe zekerheden die tijdens de verdachte periode voor bestaande schulden worden verstrekt niet kunnen worden tegengeworpen aan de failliete boedel, geldt niet voor zekerheden in het raam van een minnelijk akkoord. Daarnaast kan het minnelijk akkoord op verzoek van partijen door de rechtbank worden gehomologeerd en uitvoerbaar worden verklaard. Tegelijkertijd worden een aantal bijkomende waarborgen ingebouwd om fraude te voorkomen. Zo moet het minnelijk akkoord uitdrukkelijk de reorganisatie van de onderneming als doelstelling vermelden en een vertrouwelijkheids- en onsplitsbaarheidsclausule bevatten. Dit laatste is bedoeld om cherry-picking te vermijden.  

Wat de formele procedure tot gerechtelijke reorganisatie betreft, zijn er geen ingrijpende wijzigingen. De schuldenaar zal nog steeds kunnen kiezen tussen drie vormen van reorganisatie: de gerechtelijke reorganisatie door een (gerechtelijk) minnelijk akkoord, de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord en de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.

De wijzigingen hebben voornamelijk betrekking op het invoeren van de elektronische procedure, het verduidelijken van de reeds bestaande regels en de codificatie van rechtspraak.

Zo wordt de bestaande regel dat de goederen van de schuldenaar vanaf de indiening van het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie niet meer te gelde kunnen worden gemaakt, behouden. Hierop wordt echter een uitzondering ingevoerd ingeval er voorafgaand was overgegaan tot een beslagprocedure en de beslagprocedure zich reeds in een vergevorderd stadium bevindt. Met deze toevoeging wenst men het risico op misbruiken kort te sluiten.

Hetzelfde geldt voor de gevolgen van de opening van de procedure. De principes m.b.t. de bescherming van de schuldenaar blijven dezelfde, maar er wordt toegevoegd dat het tijdens de opschorting mogelijk blijft om nieuwe zekerheden te vestigen.

Opvallend is voorts dat de wetgever in artikel XX.58 WER uitdrukkelijk heeft bepaald dat fiscale en sociale schulden beschouwd moeten worden als prestaties uitgevoerd tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie, waardoor de fiscus en de RSZ bij een navolgend faillissement als boedelschuldeisers moeten worden beschouwd. Hiermee trancheert de wetgever een verschil in visie tussen de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof.

Specifiek voor de procedure van het collectief akkoord, geldt thans dat het reorganisatieplan bij wijze van herstelmaatregel minstens 20 (i.p.v. 15) procent van de schuldvordering aan de schuldeisers moet toekennen. Bovendien is thans helder dat dit percentage dient bepaald op de hoofdsom (zonder intresten en boetebedingen). Over dit laatste bestond onduidelijkheid. Een eerder praktische wijziging is dat advocaten voortaan niet meer over een bijzondere volmacht van hun schuldeiser-cliënten moeten beschikken om over het reorganisatieplan te kunnen stemmen.

Wat ten slotte de overdracht onder gerechtelijk gezag betreft, wordt voorzien in de mogelijkheid voor de kandidaat-overnemer om niet intuitu personae overeenkomsten over te nemen zonder dat de medecontractant van de schuldenaar daaraan zijn toestemming moet verlenen. De overname van de lopende overeenkomsten zal vaak immers essentieel zijn voor de continuïteit van de onderneming. Door hiervoor een uitdrukkelijke wettelijke regeling te voorzien, hoopt men de gerechtelijke overdracht aantrekkelijker te maken. Ook de wijze waarop de overdracht moet worden uitgevoerd en de wijze waarop de opbrengst moet worden verdeeld onder de schuldeisers, wordt verder verduidelijkt.

Voor meer informatie over dit onderwerp kan u terecht bij Joost Bats en Dave Mertens (de auteurs).