Actualités Immobilier public et marchés publics

Actualités Immobilier public et marchés publics

Dans ce bulletin, nous traiterons d'un arrêt récent du Conseil d'état du 23 octobre 2018 qui a suspendu un bail pour un immeuble encore à ériger conclu entre la Région de Bruxelles-Capitale et Ghelamco en raison de la méconnaissance de la règlementation des marchés publics.

Nous nous attarderons également sur les vues de la Commission belge des marchés publics sur la question de savoir si la législation sur les marchés publics est d'application en cas de l'acquisition ou la location de bâtiments existants sur lesquels, sur demande du locataire, des travaux de finition ou de réaménagement devraient encore être exécutés.

Ci-après, ces deux sujets seront examinés plus en détails.

Le Conseil d'état suspend un bail pour un immeuble encore à ériger destiné aux services de la Région de Bruxelles-Capitale

Par son arrêt no. 242.755 du 23 octobre 2018 sur la demande introduite par la société Fedimmo, le Conseil d'Etat a ordonné la suspension de l'exécution de la décision de la Région de Bruxelles-Capitale du 6 septembre 2018 de conclure un bail avec la société Ghelamco portant sur un immeuble encore à ériger destiné à accueillir un nombre important d'agents de l'administration régionale.

Le Conseil d'Etat a estimé que cette transaction ne pouvait pas être considérée comme un bail de biens immeubles, puisqu'en réalité il s'agissait d'un marché public de travaux. Ceci implique que les règles applicables en cette matière devaient être respectées, ce qui n'a pas été le cas.

La question concerne la qualification de la présente transaction, à savoir le bail d'un immeuble encore à ériger selon les exigences de l'autorité adjudicatrice. Selon l'article 10 de la directive 2014/24/UE, comme transposée dans l'art. 28 de la loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016, la réglementation des marchés publics n'est pas applicable aux marchés publics de services ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres bien immeubles ou concernant des droits sur ces biens. Les transactions relevant purement du droit réel (achat, location, emphytéose,...) ne sont donc pas soumises à la législation sur les marchés publics.

Dans son analyse, le Conseil d'Etat examine d'abord s'il est question d'un marché public, c.à.d. un contrat à titre onéreux conclu entre un adjudicateur et un adjudicataire (art. 2,17° de la loi relative aux marchés publics). Le Conseil constate qu'il y a une relation contractuelle entre l'adjudicateur Région de Bruxelles-Capitale et l'adjudicataire Ghelamco. Par conséquent, le contrat est un contrat « à titre onéreux » conclu dans l'intérêt économique direct de la Région de Bruxelles-Capitale. En effet, la Région de Bruxelles-Capitale acquiert le droit d'utiliser cet immeuble pendant 18 ans moyennant paiement de loyer à Ghelamco. 

Ensuite, le Conseil d'Etat examine s'il s'agit d'un marché public de travaux (qui est bien soumis à la législation sur les marchés publics, contrairement au marché de services ayant pour objet l'acquisition d'un bien immeuble). A cet effet, le Conseil se base sur la définition des « travaux » donnée dans l'art. 2, 18° de la loi relative aux marchés publics, qui stipule qu'il s'agit (e.a.) d'une réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Le Conseil constate que, puisqu'il s'agit d'un bâtiment encore à construire, l'exécution de travaux est l'objet principal du contrat. Le Conseil d'Etat constate également que cet immeuble doit satisfaire aux exigences définies par l'adjudicateur, e.a. en ce qui concerne l'accès, la vue, les espaces présents, etc. Le Conseil attache de l'importance au fait que la demande de construction été introduite après l'appel à manifestations d'intérêt lancé par l'administration et au fait que l'adjudicateur exige une visite pour vérifier si le bâtiment a été construit selon les exigences de l'adjudicateur. Le Conseil estime qu'il y a des indications pour déterminer qu'il s'agit de travaux sur lesquelles l'adjudicateur exerce une influence déterminante et pour lesquelles la législation sur les marchés publics aurait donc dû être suivie.

Le Conseil a également décidé que les principes d'égalité et de non-discrimination ainsi que de transparence n'ont pas été respectés, puisque la Région de Bruxelles-Capitale n'étant pas en mesure de produire ni les invitations à participer aux réunions de négociations (invitations qu'elle indique avoir lancées par appels téléphoniques), ni les procès-verbaux de ces réunions.

Vous trouverez l'arrêt complet ici.

La commission belge des marchés publics tente de formuler une réponse à la question de savoir si la législation sur les marchés publics s'applique au bail d'un bâtiment existant ayant besoin de finitions

La Chancellerie du Premier Ministre a publié en avril 2018 à la demande de la Commission européenne, un rapport de contrôle en matière de marchés publics et de concessions. Le rapport contient un chapitre dans lequel la Commission belge des marchés publics expose les causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d'insécurité juridique quant à la législation relative aux marchés publics. Dans ce chapitre, l'article 28 de la loi relative aux marchés publics du 17 juin 2018 est expliqué, qui stipule que les marchés publics de services ayant pour objet l'acquisition ou la location de bâtiments existants ne sont pas soumis à l'application de la législation sur les marchés publics. La Commission des marchés publics tente de trouver une réponse à la question de ce qu'il faut entendre par « bâtiments existants » et quel degré de finition ces bâtiments doivent présenter pour ne pas être qualifiés comme marché public de travaux et donc pour ne pas être soumis à l'application de la législation sur ces marchés. En effet, dans la pratique, des travaux de finition ou de réaménagement spécifiques mais à la valeur limitée sont parfois réalisés (par le bailleur) pour faire en sorte que le bien loué corresponde à l’usage que l’adjudicateur entend faire de l’espace (par ex. installation d’un guichet d’accueil de visiteurs, enlèvement d’une cloison semi-mobile etc.). 

La Commission note qu'il pourrait être envisagé d'adopter un seuil en dessous duquel les travaux de finition ou de réaménagement effectués dans le cadre de la location d'un bâtiment existant ne pourront plus être considérés comme un marché public de travaux. La Commission propose (à titre indicatif) un montant de 10% de la valeur des travaux par rapport à la valeur locative totale.

Ce rapport de contrôle et le seuil de 10% qui y est formulé n'a pas de valeur juridique, mais peut être considéré comme l'un des points à prendre en compte lorsqu'il faut démontrer ou motiver qu'il s'agit d'un marché public de (travaux ou) services.

Vous trouverez le rapport complet ici.  

Cette problématique passionnante aura sans doute encore une suite dans la jurisprudence du Conseil d'Etat (et de la Cour de Justice). Veuillez consulter Jelena Adriaenssens (auteur) et Kris Lemmens pour de plus amples informations concernant ce sujet.