Le Conseil d'État met en garde contre toute modification non admissible des quantités présumées

Le Conseil d'État met en garde contre toute modification non admissible des quantités présumées

Dans un arrêt du 8 janvier 2019, le Conseil d'État a une nouvelle fois précisé qu'il contrôle strictement la recevabilité des modifications apportées par un soumissionnaire au métré et aux quantités présumées déclarées. En ce qui concerne l'article 79, § 2 AR Passation 2017, le Conseil a souligné qu'un soumissionnaire - contrairement à l’ancienne réglementation - ne peut modifier les quantités présumées que dans la mesure où le cahier des charges le lui permet explicitement. Si, malgré l'absence d'une telle autorisation, un soumissionnaire procède délibérément à de telles modifications, le pouvoir adjudicateur ne peut les régulariser lui-même par la suite.

Si le cahier des charges contient un métré récapitulatif avec quantités présumées, le soumissionnaire doit les compléter et effectuer les calculs nécessaires conformément à l'article 79 de l'AR Passation 2017. Un soumissionnaire qui détecte ainsi des erreurs dans les quantités présumées peut les corriger à condition que la correction proposée atteigne au moins 10 pour cent en plus ou en moins de la quantité du poste considéré. Le cas échéant, le soumissionnaire doit joindre à son offre une note justifiant ces modifications.

 Cependant, tout ceci n'est actuellement autorisé que si les documents du marché permettent explicitement une amélioration des quantités présumées en question. En vertu de l'ancien article 83 de l'AR Passation 2011, cette autorisation explicite n'était pas une condition nécessaire pour les marchés de travaux.

Dans l'affaire à l'origine de l'arrêt du Conseil d'État du 8 janvier 2019, un soumissionnaire avait modifié certaines quantités présumées et les avait réduites de 117.504 tonnes à zéro. Le soumissionnaire a également joint à son offre une "note de justification" exposant les raisons de ces améliorations. Toutefois, le pouvoir adjudicateur n'a pas accepté ces modifications et s'est référé à l'article 79, paragraphe 2, de l'AR Passation 2017 et à l'absence d'approbation explicite dans les documents du marché. Toutefois, selon le pouvoir adjudicateur, il n'était pas nécessaire d'entraîner le rejet de l'offre du soumissionnaire, puisqu'il ne s'agissait, selon lui, que d'une irrégularité non substantielle. Le pouvoir adjudicateur a donc inversé les modifications et multiplié les prix unitaires indiqués par le soumissionnaire pour les postes en question par les quantités initialement prévues. L'offre du soumissionnaire a ainsi été régularisée.

Pour justifier cette régularisation, le pouvoir adjudicateur s'est référé dans le rapport d'attribution à l'article 34 AR Passation 2017, qui lui permet de corriger les erreurs dans les opérations arithmétiques ainsi que des erreurs purement matérielles dans les offres. Toutefois, le Conseil d'État a jugé que la modification des quantités présumées par le soumissionnaire était non seulement interdite en l'absence d'autorisation explicite dans le cahier des charges, mais semblait également avoir constitué un choix délibéré du soumissionnaire dans le cadre du mode de mise en œuvre qu'il avait choisi et fondé sur sa propre logique technique et économique. Selon le Conseil, il n'était donc pas question d'une simple erreur dans les opérations arithmétiques ou d’une erreur purement matérielle. En conséquence, le pouvoir adjudicateur ne disposait d'aucune base juridique pour la régularisation effectuée.

En ce qui concerne l'argument du pouvoir adjudicateur selon lequel les quantités présumées modifiées ne constituaient pas une irrégularité substantielle, le Conseil d'État a déclaré que la modification semblait compromettre la comparaison correcte des différentes offres, ce qui signifiait qu'il y avait quand même une irrégularité substantielle au sens de l'article 76 de l'AR Passation 2017. Ni le fait que l'article 79 de l'AR Passation 2017 ne figure pas expressément dans la liste non exhaustive de l'article 76, paragraphe 1, point 4 AR Passation 2017, ni le fait que le cahier des charges ne déclare pas explicitement que l'interdiction de modifier les quantités présumées est substantielle, n'y porte atteinte. A cet égard, le Conseil d'Etat a également constaté qu'en tout état de cause, une offre avec des quantités présumées et des postes modifiés n'aurait pas dû être comparée à d'autres offres dans lesquelles le métré récapitulatif a été correctement rempli et sans modifications.

Enfin, le Conseil d'État a indiqué que la modification conséquente des quantités présumées et la rectification ultérieure par le pouvoir adjudicateur ont également créé au moins une incertitude quant à l'engagement du soumissionnaire concerné à exécuter le marché dans les conditions prévues. En présentant son offre, ce soumissionnaire ne s'était en effet engagé à exécuter le marché que sur la base du métré récapitulatif qu'il avait modifié à tort.

Pour toutes ces raisons, le Conseil d'État a considéré que la modification des quantités présumées par le soumissionnaire et la régularisation ultérieure par le pouvoir adjudicateur étaient contraires aux règles des marchés publics. Il est donc clair qu'il est préférable pour les soumissionnaires d'être très prudent avant d'apporter unilatéralement des modifications ou des corrections au métré récapitulatif et aux quantités présumées.

Pour plus d'informations, veuillez contacter Kris Lemmens, Jan De Leyn et Cédric Vandekeybus.