Langverwacht Raad van State-arrest (TNS DIMARSO) legt aanbestedende diensten de verplichting op om de beoordelingsmethode op voorhand vast te stellen (RvS 23 november 2017, nr. 239.937)

Langverwacht Raad van State-arrest (TNS DIMARSO) legt aanbestedende diensten de verplichting op om de beoordelingsmethode op voorhand vast te stellen (RvS 23 november 2017, nr. 239.937)

1. Context

De vernietigingszaak voor de Raad van State van 6 januari 2015 (nr. 229.723) had betrekking op een gunningsbeslissing m.b.t. een overheidsopdracht uitgeschreven door het Vlaamse Gewest voor het uitvoeren van een survey naar de woning en woonconsument in Vlaanderen.

Het toepasselijke bestek voorzag twee gunningscriteria, nl. “kwaliteit van de offerte” en “prijs”. Het kende aan beide criteria een gewicht van 50% toe. De verzoekende partij verweet het Vlaamse Gewest een ongeoorloofde wijziging te hebben doorgevoerd van deze relatieve weging door de wijze waarop het Vlaamse Gewest aan de offertes een score en rangschikking toekende voor het criterium “kwaliteit van de offerte”. Deze zgn. beoordelingsmethode, die bestond uit een ordinale schaal met klassen “laag-voldoende-hoog”, was immers niet vooraf bekendgemaakt en minimaliseerde volgens de verzoekende partij het belang van het gunningscriterium “kwaliteit van de offerte”.

Een beoordelingsmethode wordt onderscheiden van de gunningscriteria en hun weging. De beoordelingsmethodiek is de manier waarop de aanbestedende overheid bij de evaluatie van de offertes de (sub)gunningscriteria analyseert en waardeert om tot scores en rangschikkingen volgens die scores te komen.

De vraag stelde zich of een aanbestedende overheid verplicht is om de beoordelingsmethode, zoals gunningscriteria en hun weging, steeds voorafgaand mee te delen in de aankondiging van de opdracht of het bestek. Aangezien de Raad van State geen decisief antwoord hierop vond in een reglementaire bepaling of de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, stelde ze – op verzoek van de verzoekende partij – de volgende prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie:

“1/ Dient artikel 53, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees  Parlement en de Raad van 31 maart 2004 'betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten' op zichzelf genomen en samengenomen met de draagwijdte van de Europeesrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en transparantie inzake overheidsopdrachten zo te worden geïnterpreteerd dat de aanbestedende overheid, indien gegund wordt aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid economisch meest voordelige aanbieding, er steeds toe gehouden is om de beoordelingsmethodiek of afwegingsregels, wat hun voorzienbaarheid, gangbaarheid of draagwijdte ook is, aan de hand waarvan de offertes volgens de gunningscriteria of subgunningscriteria beoordeeld zullen worden, steeds vooraf vast te stellen en in de aankondiging of het bestek op te nemen,

2/ dan wel indien er geen dergelijke algemene verplichting is, dat er omstandigheden zijn, zoals onder meer de draagwijdte, het gebrek aan voorzienbaarheid, of het gebrek aan gangbaarheid van deze afwegingsregels, waarin deze verplichting wel geldt?”

Bij arrest van 14 juli 2016 oordeelde het Europese Hof van Justitie dat er geen algemene verplichting bestaat voor een aanbestedende overheid om de beoordelingsmethode vooraf mee te delen in de opdrachtdocumenten. Deze vrijheid zou ook worden gerechtvaardigd door praktische overwegingen.

Voorts stelde het Hof dat de beoordelingsmethode in beginsel niet na de opening van de offertes kan worden vastgesteld, dit om elk risico van favoritisme uit te sluiten. Niettemin kan de aanbestedende dienst, aldus het Hof, niet worden verweten dat hij de beoordelingsmethode pas heeft vastgesteld na de opening van de offertes wanneer het om aantoonbare redenen niet mogelijk was om dit vooraf te doen.

Hoe dan ook mag het feit dat de aanbestedende dienst de beoordelingsmethode na de bekendmaking van de aankondiging van de opdracht of het bestek vaststelt niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria of het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.

Na het antwoord van het Europese Hof van Justitie kwam de zaak terug voor de Raad van State.

 

2. RvS 23 november 2017, nr. 239.937

Onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 14 juli 2016 bevestigde de Raad van State dat er in principe geen mededelingsplicht is voor de aanbestedende dienst betreffende de beoordelingsmethode. Vervolgens besteedde de Raad van State de meeste aandacht aan het onderscheid tussen enerzijds de bekendmaking van de beoordelingsmethode en anderzijds de vaststelling ervan.

Ze stelde duidelijk dat het in beginsel ongeoorloofd is om na de opening van de offertes de beoordelingsmethode nog vast te stellen, zonder dat moet worden aangetoond dat die vaststelling na de opening van de offertes een discriminatoir effect heeft gehad op één van de inschrijvers. Hierop aanvaardt de Raad, in navolging van het Europese Hof van Justitie, maar één uitzondering: wanneer er "aantoonbare redenen" zijn waarom de beoordelingsmethode niet vóór de opening van de offertes kon worden vastgesteld.

In casu oordeelde de Raad dat nergens uit het administratief dossier bleek dat het Vlaamse Gewest de beoordelingsmethode “laag-voldoende-hoog” had vastgesteld vóór de opening van de offertes. Een algemene toelichting bij de methode ARGUS[1], daterend van oktober 2000, werd niet aanvaard.

Aangezien de voorafgaande vaststelling van de beoordelingsmethode een principiële plicht betreft, interpreteert de Raad van State de enkele uitzondering van "aantoonbare redenen" restrictief. De argumentatie van de verwerende partij waarom de beoordelingsmethode pas na de opening van de offertes kon worden vastgesteld, nl. "om een correcte en representatieve beoordeling en vergelijking van de offertes toe te laten" omwille van zogenaamde grote gelijkenissen tussen de offertes m.b.t. de kwaliteit, overtuigde niet als "aantoonbare redenen". De bijkomende argumentatie dat een cijfermatige beoordeling, i.p.v. een ordinale schaal, geen verschil zou hebben uitgemaakt kon evenmin gekwalificeerd worden als "aantoonbare redenen".

Enkel en alleen al omwille van de bovenstaande redenen achtte de Raad van State het transparantiebeginsel geschonden en was er m.a.w. sprake van een vernietigingsgrond.

Daarnaast stelde de Raad van State nog een tweede vernietigingsgrond vast. De Raad oordeelde dat het gebruik van de beperkte beoordelingsschaal “laag-voldoende-hoog” voor het criterium “kwaliteit van de offerte” een wijziging van het relatieve gewicht van dit gunningscriterium tot gevolg had. Immers kregen alle kwaliteitsvolle offertes de score “hoog” en werd er binnen deze score geen verder onderscheid gemaakt. Aangezien deze beoordelingsmethode niet toeliet om de kwaliteitsvolle offertes nader van elkaar te differentiëren en inhoudelijk te rangschikken, werd het andere gunningscriterium “prijs” absoluut doorslaggevend. Nu het belang en impact van het criterium “kwaliteit van de offerte” geminimaliseerd werd ten nadele van het criterium “prijs”, werd aan deze criteria een lager respectievelijk zwaarder gewicht toegekend dan de in het bestek vermelde 50% kon doen vermoeden.

Omdat de beoordelingsmethode voor het criterium “kwaliteit van de offerte” de onderlinge weging van de gunningscriteria wijzigde, diende deze – in lijn met de principes geformuleerd door het Europese Hof van Justitie – niet alleen in elk geval voorafgaand vastgesteld te worden, maar ook vooraf in de aankondiging van de opdracht of het bestek bekend gemaakt te worden. Naast de schending van de vaststellingsverplichting was deze miskenning van de mededelingsplicht een bijkomende reden voor de Raad van State om te besluiten tot de vernietiging van de bestreden gunningsbeslissing.

 

3. De vaststellingsplicht voor aanbestedende diensten

Deze uitspraak van de Raad van State heeft belangrijke implicaties voor de aanbestedende diensten. In de eerste plaats hebben zij in principe steeds een vaststellingsplicht: het administratief dossier zal in beginsel de nodige (interne) stukken moeten bevatten waaruit blijkt dat de beoordelingsmethode van de diverse gunningscriteria vóór de opening van de offertes werd vastgesteld. In het kader van o.a. de openbaarheid van bestuur en het transparantiebeginsel kunnen inschrijvers deze bewijzen opvragen, waarna de bewijslast bij de aanbestedende dienst komt te liggen.

Enkel in het hoogst uitzonderlijke geval waarin er "aantoonbare redenen" zijn waarom de beoordelingsmethode niet voorafgaand kon worden vastgesteld, kan aanvaard worden dat de vaststelling van de beoordelingsmethode nadien gebeurt. Deze uitzondering moet evenwel restrictief geïnterpreteerd worden. Op het eerste gezicht valt het o.i. moeilijk in te zien wat zou gekwalificeerd kunnen worden als "aantoonbare redenen".

Indien echter – zelfs in het geval van "aantoonbare redenen" – blijkt dat een vaststelling van de beoordelingsmethode ná opening van de offertes de gunningscriteria of de relatieve weging hiervan wijzigt, is er alsnog en in ieder geval sprake van een schending van het transparantiebeginsel.

Daarnaast heeft de aanbestedende overheid in bepaalde gevallen toch een mededelingsplicht van de beoordelingsmethode:  indien de aanbestedende overheid de beoordelingsmethode wél tijdig voorafgaand aan de opening van de offertes vaststelde, maar deze methode de gunningscriteria of de relatieve weging ervan wijzigt, zal zij deze ook voorafgaand moeten meedelen aan de inschrijvers. Wanneer zij dit nalaat, ligt er opnieuw een schending van het transparantiebeginsel voor.

Voor niet-gekozen inschrijvers is het bovenvermelde arrest eveneens bijzonder relevant. Zij dienen eens te meer onmiddellijk de gunningsbeslissing en het gunningsverslag te screenen. Wanneer ze vaststellen dat de aanbestedende dienst een niet-meegedeelde beoordelingsmethodiek heeft gehanteerd, dienen ze zo spoedig mogelijk de vaststellingsbeslissing hiervan op te vragen, gelet op de lopende schorsings- en vernietigingstermijnen. De eventuele schending van de vaststellingsplicht kan immers een potentiële schorsing- of vernietigingsgrond opleveren.

[1] De ARGUS-methode wordt genoemd in een handleiding van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap uit 1997: J. VERMANDER, Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, een beknopte leidraad bij de toepassing van de wet van 24 december 1993 en haar uitvoeringsbesluiten, D/1997/3241/109.

Voor meer informatie over dit specifieke onderwerp, kan u Cédric Vandekeybus, Jan De Leyn en Kris Lemmens (celhoofd) raadplegen.